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从一起裁判案例看工程转包的实际施工人该如何缴纳所得税

信息来源:盈科昆明律所  文章编辑:majiali  发布时间:2021-12-01 10:37:58  

福建WH建筑有限公司、周某建设工程施工合同纠纷案

审理法院:福建省福州市中级人民法院

案号:(2017)闽01民终3472号

裁判日期:2017.10.21


基本事实:2015年6月8日,WH公司(承包人)与XX政府(发包人)签订一份《建设工程施工合同》,合同约定……合同金额为1,956,669元。2015年7月23日,WH公司(甲方)与周某(乙方)签订一份《单位工程内部责任制承包协议书》,主要内容为:甲方将XX工程(二次招标)发包给乙方;工程造价1,956,669元;承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包安全;承包范围以工程量清单及施工图等为准;乙方按工程总造价缴纳甲方的管理费为3%,管理费按工程款分两次给甲方,工程所应交的其他税金由甲方提供材料,乙方自行交纳;项目每次工程款预留3%的项目内业文件保证金。

XX政府已向WH公司支付第一期工程进度款40万元、第二期工程进度款22万元,WH公司扣除相应的项目内业文件保证金、管理费等费用后将余款526,200元支付给周某。2016年3月25日,WH公司向XX政府申请支付第三期工程进度款511,236.86元,XX政府于2016年7月4日将该款支付给WH公司。WH公司收到该款后未向周某支付相应的工程款。周某因催款未果,于2016年7月18日向一审法院提起诉讼。 

法院认为

WH公司中标承包“XX工程”后,将该工程全部交由周某施工,双方之间形成转包关系,讼争《单位工程内部责任制承包协议书》系工程转包合同。WH公司另辩称根据《国家税务总局关于个人对企事业单位实行承包经营、承租经营取得所得征税问题的通知》(国税发〔1994〕179号)第一条第二款规定,周某应缴纳个人所得税322,565元,扣除该费用后,WH公司已超额支付工程款,但周某与WH公司之间系工程转包关系,而非承包经营关系,不适用前款通知的规定,且WH公司并非税收征管部门,无权扣收个人所得税,故WH公司该项抗辩没有合同及法律依据,本院不予采纳。WH公司于2016年9月30日委托案外人向周某支付工程款3万元,WH公司主张扣除该笔金额,本院予以支持,故WH公司应向周某支付的第三期工程款金额为309,500元。

案例评析:

现行税收政策虽然并无专门针对工程项目非法转包的直接规定,但非法转包的实质还是属于工程承包的范畴,实际施工人也实际完成了工程施工义务并取得了所得,因而产生了纳税义务。

《个人所得税法实施条例(2018修订)》第六条关于经营所得的范围包括个人对企业、事业单位承包经营、承租经营以及转包、转租取得的所得,转包、转租与承包、承包性质是一样的,都是属于个人经营所得,属于同一税目。

《建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法》规定,从事建筑安装业的工程承包人、个体户及其他个人为个人所得税的纳税义务人。所称建筑安装业,包括建筑、安装、修缮、装饰及其他工程作业。承包建筑安装业各项工程作业的承包人取得的经营成果归承包人个人所有的所得,或按照承包合同(协议)规定,将一部分经营成果留归承包人个人的所得,按对企事业单位的承包经营、承租经营所得项目征税。

国税发〔1994〕179号文件第一条规定:企业实行个人承包、承租经营后,如果工商登记仍为企业的,不管其分配方式如何,均应先按照企业所得税的有关规定缴纳企业所得税,再对取得所得的承包经营、承租经营者征收个人所得税。

虽然179号文件规定的个人对企事业单位实行承包经营、承租经营取得所得征税问题,但根据《个人所得税法实施条例(2018修订)》和《建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法(2018修正)》可以推断,个人对建筑工程的承包或转包也可以适用179号文件,按对企事业单位的承包经营、承租经营所得项目征税。

本案判决认为周某与WH公司之间系工程转包关系,而非承包经营关系,不适用国税发〔1994〕179号文件的规定,可能不太妥当。按照上述的分析,个人的工程承包转包经营所得不但要缴纳个人所得税,可能还得先缴纳企业所得税。

那如果法院已经判决属于转包,增值税及附加、企业所得税、个人所得税该如何缴纳?

一种办法还是按承包经营纳税。但是这样所得税负可能比较重,因为在缴纳企业所得税的基础上,个人取得承包经营所得还得缴纳个人所得税。

如本案中,WH公司已经实际收到97万元(未结算),假设已经在收款时按收款金额开具发票,WH公司为增值税一般纳税人,假设该公司的其他经营活动不会影响本项目的税费。则是WH应先按97万元计算缴纳营业税/增值税(附加税费忽略不计)、企业所得税,代扣代缴个人所得税。涉案工程款刚好跨越营改增前后,2016年5月1日前收的62万应缴纳营业税,建筑业营业税税率3%,应纳营业税18,600元;2016年5月1日后收的35万应纳增值税,因为属于为建筑工程老项目提供服务,可以选择适用简易计税方法计税,适用3%的征收率,应纳增值税10,194.17元。

计算公式:(350,000÷1.03×3%)

判决中未说明WH公司是否取得该项工程有关的成本发票,也未说明内部承包协议是否对此有约定,从WH公司的主张来看应未取得成本发票,则应纳企业所得税235,301.46元。

计算公式:

[(970000-18600-10194.17)×25%]

WH公司收到的全部工程款扣除管理费和税金的余额,为承包人周某的应纳税所得,WH公司应代扣代缴周某个人所得税263,881.75元。

计算公式:

[(970000-970000*3%-18600-10194.17-235301.46)×30%-9750]

注:2015、2016年个体工商户的生产、经营所得和对企事业单位的承包经营、承租经营所得适用的《个人所得税税率表二》如下:

image.png

还有一种办法是参照分包工程的增值税处理。由个人向承包企业提供合法的发票,企业扣除转包、分包后的余额再缴纳企业所得税。但是,“提供合法的发票”这一过程也会存在税收成本。

根据《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税(2016)36号)、《纳税人跨县(市、区)提供建筑服务增值税征收管理暂行办法》(国家税务总局公告2016年第17号),一般纳税人跨县(市)提供建筑服务,选择适用简易计税方法计税的,应以取得的全部价款和价外费用扣除支付的分包款后的余额为销售额,按照3%的征收率计算应纳(增值)税额。纳税人按照上述规定从取得的全部价款和价外费用中扣除支付的分包款,应当取得符合法律、行政法规和国家税务总局规定的合法有效凭证(发票或其他凭证),否则不得扣除。个人作为转包人或分包人,应向企业提供合法的发票,否则企业不得扣除分包工程款。








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