四、无法直接定性的证据

（一）开票企业销项发票商品名称与受票企业进项发票商品名称不一致的（变造票）。

通常变造发票的流程是：开票人开票---将发票传真给犯罪团队成员---变造---寄给受票方。在公安部门未控制犯罪团队相关环节核心成员的情形下，无法确定是谁变造发票，也无法确定开票方开具发票的票面信息是否与实际经营业务不符，直接对开票方定性虚开，证据不完整，但受票方可按接受伪造发票定性，而伪造发票的犯罪主体只能由公安部门侦办确认。

在开票方已走逃的情况下，因无法取得开具发票的存根联信息（包括无法获取开票企业金税开票系统，无法通过技术手段获取开票原始电子信息），也无法得知开票方开具发票品名是什么，也就无法确定是谁变造货物品名。

（二）下游受票企业已认定接受虚开的。

虚开可能是开票企业控制人虚开，也可能是中间人虚开。虚开行为必然存在一方让他人为自己虚开，另一方为他人虚开，但这两方不一定就是发票上的开票方和受票方。例如：近几年查的中石化油品公司的开票，犯罪嫌疑人以虚开受票方的名义购油，取得提货单后将提货单交给真实购油人，而让中石化油品公司将发票开给受票方。类似情形查实后，只能认定受票企业是让他人为自己虚开，而为他人虚开的犯罪主体实际是中间人。

（三）进项发票已查实虚开占本企业进项的绝大多数。

不能认定，不符合39号公告的要求。

通过未发生该货物的真实采购（包括未取得与所开具发票货物品名相对应的进项发票，银行账户中的所有支付款项不含采购该货物的支出），也不能直接定性虚开。对于受票方及虚开发票中间人均已承认无真实业务的，可以直接定性开票方虚开。

但对于受票方有货物购进的，通常是由于真实的销货方不能出具发票或不愿出具发票以逃避缴纳税收，找到“虚开”企业代为开票，并由“虚开”企业与受票方签订购销合同，该情形下“虚开”企业对受票方的销售业务是有对应货物的，开出的发票不宜认定为虚开，但开票企业不可能代开发票全额按增值税的税率缴税，必然要通过其他违法手段来获取利益。一是取得虚开的进项发票抵扣，可定性其“要求他人为自己虚开”；二是利用部分正常销售不需开票的空额，可定性其偷税。

（四）已查实货物未流向受票企业。

定性虚开是需要证明发票与“实际经营业务不符”，而“实际经营业务”不能等同与货物流向，对于买空卖空者的货物进销，并不需要货物实际发生移库，不能仅以此证据定性虚开。特别是对于走逃企业，货物流向也更难以查清，证据难以取得。

第三部分 虚开增值税专用发票的税务处理

一、增值税及行政处罚

（一）虚开增值税专用发票开票方的税务处理

1.相关规定

《发票管理办法》第三十七条规定：违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对于向公安部门移送案件时未作出行政处罚的，根据《中共中央办公厅、国务院办公厅转发国务院法制办等部门〈关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见〉的通知》，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免于刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。

《国家税务总局关于纳税人虚开增值税专用发票征补税款问题的公告》（国家税务总局公告2012年第33号）规定：纳税人虚开增值税专用发票，未就其虚开金额申报并缴纳增值税的，应按照其虚开金额补缴增值税；已就其虚开金额申报并缴纳增值税的，不再按照其虚开金额补缴增值税。税务机关对纳税人虚开增值税专用发票的行为，应按《中华人民共和国税收征收管理法》及《中华人民共和国发票管理办法》的有关规定给予处罚。

2.法理分析

国家税务总局公告2012年第33号对于“纳税人虚开增值税专用发票，未就其虚开金额申报并缴纳增值税的，应按照其虚开金额补缴增值税”的规定不符合《增值税暂行条例》所规定的增值税纳税义务。《增值税暂行条例》第一条规定，“在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税”。

可见，增值税纳税义务的发生是以“销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物”行为的发生为最基本的前提，没有应税行为的发生，就不应当负有纳税义务，交易的真实性是征税的前提。《增值税暂行条例》是法规，总局33号公告仅是部门规章，其不能作出超越《增值税暂行条例》所规定的纳税义务。对纳税人开具的发票既然认定为虚开，则不应当就其虚开金额补记销项税额，已申报的销项税额也应冲回。因此对于未发生实际经营行为的虚开企业，如果查证其进项销均为虚开，在对其进项税金作转出处理时，其虚开的销项税金也应当作冲回，不应当只要求其补缴虚抵的进项税金部分税款。

3.处理文书

以往大量对虚开案件开票方的查处中，税务部门取得全部或部分虚开证据后即移送公安机关。移送公安部门后未向被查单位出具结论性文书，造成在税收征管信息系统中无法结案。虚开案件显然不能做无问题结案出具稽查结论，但对于纯虚开企业又不需补税，并且公安部门侦办后追究刑事责任也不宜行政处罚，因此有的地方稽查局在系统中作中止检查处理。中止检查是由于一些无法检查的原因而采取的临时性措施，在造成无法检查的原因消除后，应当恢复检查，这种做法不是正确的处理办法。

对不需补税、处罚的纯虚开企业，查办结束后，也应当出具税务处理决定书。可以在税务处理决定书中“违法事实”部分陈述认定其虚开发票的份数、金额，“处理决定”部分即“涉嫌犯罪，移送公安机关”。这样可以使案件查办有始有终，系统中也能顺利作结案处理。