尽管“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票构成虚开”的规定已成为历史，但是，实践中以“如实代开”出罪仍然困难重重。

案例1：被告人系一家木材加工销售企业，主要业务是从全国购进木材，进行粗加工后销售给下游的家具厂等，具有流水大、利润低的特点。被告人的上游供货单位、个人规模小，且均不能开具发票。因此，被告人通过他人居间联系，让数十家企业为其开具销售木材的发票。对于该案，法院也认定被告人具有真实的业务，但认为被告人和开票方之间没有真实货物交易。被告人、辩护人主张其系“如实代开”。一审法院未对代开行为做明确认定；二审法院认为被告人以不含税的价格从上游买入货物，再通过虚开的方式抵扣进项税款，必然会造成税款损失，最终未认可代开的主张。

案例2：被告人徐某某于2011年至2016年期间，在明知其所负责经营的“微朗公司”与北京靓洁九州科贸有限公司等公司无真实交易的情况下，让北京靓洁九州科贸有限公司等公司负责人员杨某1、杨某2为微朗公司虚开增值税专用发票141份，并用于抵扣税款共计人民币1851364．05元。该案中，辩护人主张徐某某的行为系“有货代开”、“如实代开”，不构成虚开增值税专用发票罪。二审法院认为现有证据能证明开票方与受票方无真实的交易，且无法证明徐某某经营的微朗公司的实际交易情况，徐某某构成虚开增值税专用发票罪。

案例3：据检察日报报道，2022年7月21日，检察官魏某在办案中发现甲公司与乙公司之间存在100万资金流水异常，遂进行调查取证。最终查明，2020年10月至2021年12月，乙公司实际控制人张某接受他人虚开煤炭、沥青增值税专用发票合计5.728亿元，造成国家税款损失6590万元。审查起诉阶段，针对辩护人提出张某“有货虚开”行为，基于真实煤炭交易，没有骗税的主观故意，不存在国家税收损失，不构成虚开犯罪的意见，检察机关认为，张某等人从小煤窑收煤，明知小煤窑无法开具增值税专用发票仍与之交易，其实际上在该真实交易中并没有缴纳增值税，国家也未基于该真实交易征收到增值税，而张某等人仍用从别处购买的增值税进项发票进行进项抵扣，给国家造成税收损失。同时，张某等人与开票公司之间不存在挂靠关系，也没有真实的煤炭货物交易，虚开增值税专用发票也并非纯粹为了提高公司业绩或者显示公司实力，而是全部用于认证抵扣税款，其主观上具有骗取抵扣税款的故意，客观上造成国家税款大量流失，该案应认定构成虚开增值税专用发票罪。最终，法院以虚开增值税专用发票罪判处被告人张某等12人有期徒刑三年至十二年，各并处罚金。

案例4：被告单位泰某公司在从旺某五金厂购买货物的过程中，泰某公司原法人赵某某联系旺某五金厂的经营者，由后者联系被告人董某，商定以支付开票费的方式让董某为泰某公司虚开增值税专用发票。在没有真实货物交易的情况下，董某向其代销货物的天津两公司提供虚构的开票信息，陆续向泰某公司虚开增值税专用发票共计59份，价税合计6046308.32元。在此过程中，泰某公司通过旺某五金经营者向被告人董某支付开票费20.34万元，泰某公司实际抵扣税款计781251.7元。法院认定被告人赵某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。

案例5：杨某系湖南某石油化工有限公司的实际控制人，其公司因从小煤窑购进煤炭对方不能开具增值税专用发票，于是2018年3月通过孙某等中间人从弋阳县某煤炭销售等公司以票面额8.8个点的费用购买了增值税专用发票223份，价税共计2587万余元，杨某在国税部门进行认证抵扣税款375余万元。法院以非法购买增值税专用发票罪判处杨某拘役5个月，并处罚金四万元。

从以上案例可以看出，一些司法机关不支持“如实代开无罪”的理由主要有：1.开票方与受票方之间不存在实际业务关系；2.实际销售方与开票方不存在挂靠关系；3.认定发生了实际业务的证据不足；4.购买方以不含税的价格购买，再通过虚开的方式抵扣进项税款，必然会造成税款损失；5.如实代开虽然不构成虚开，但可以构成非法购买增值税专用发票罪或非法出售增值税专用发票罪。

上述第一个理由明显不能成立。所谓代开，就是指销售方与购买方发生了实际业务而让第三方为购买方开具增值税专用发票的行为。所有的代开，开票方与受票方之间都不存在实际业务关系。如果只要开票方与受票方之间不存在实际业务关系就是虚开，那么，所有的代开都构成虚开，也就不存在“不以抵扣税款为目的而代开增值税专用发票不构成虚开”一说了。

第二个理由也是不能成立的。并非只要实际销售方与开票方与不存在挂靠关系，就一律构成虚开。法研[2015]58号复函已阐述得非常清楚，即使行为人与开票方不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，也不构成虚开。

第三个理由实际上是颠倒了刑事案件的举证责任。刑事案件应当由控方承担举证责任，如果辩方提出了有实际业务的辩解，控方应当提供证据证明实际业务不存在，才能认定被告人不属于“如实代开”，不能以证据不足为由否定存在实际业务。

第四个理由非常具有迷惑性，骗过了许多不懂税法的人。其错误在于把不开票价等同于不含税价格。对此问题将在后面单独分析阐述。

第五个理由可谓毫不讲理。如实代开既然不具有骗抵税款目的，未造成国家税款损失，就应当直接出罪。如实代开既不符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，更不符合非法出售增值税专用发票罪和非法购买增值税专用发票罪的构成要件，不能够为了定罪而强安罪名。对此问题也将单独分析阐述。